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梁泽颖律师 梁泽颖律师,深圳大学法学系,深圳律子控股有限公司创始人,广东荣迅泽律师事务所主任律师,中华律师协会会员、中国法学会会员、广东律师协会会员,从事法律工作近十载,常年服务于各大银行、保险公司、知名互联网企业、国有控... 详细>>

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律师姓名:梁泽颖律师

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合同纠纷

签合同要注意!这5种工程承包合同,签了也无效

大家都知道,工程项目意味着人力投入多、工期长、相应的工程价格也高。同时,风险也是很高的,稍有不慎,亏就会导致巨额的亏损。一份合法有效的建设工程施工合同,不仅是承包人向发包人主张权利的依据,也是承包人规避风险的屏障。不过,有的时候尽管白纸黑字签订了书面协议,还是会遭到赖账的可能。那么,究竟哪些情况下,签订的工程承包合同是无效的呢?

一 、没有进行招投标或者中标无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,双方签订的建设工程施工合同也认为无效。

《中华人民共和国招投标法》 第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。商品房、经济适用房的建设属于涉及公众安全的项目。

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国有资金占主导地位的建设项目必须公开招标,不能邀请招标。

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

二 、承包人没有施工资质、借用资质

根据住建部颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》的相关规定,国家实行建筑市场的准入制度。

建筑企业的资质,就是建筑企业进入建筑市场的通行证。建筑企业应当先取得施工资质,在施工资质的范围内承揽建设工程,并签订建设工程施工合同。

建筑施工企业的资质分为三个序列:施工总承包序列、专业承包序列和劳务分包序列。总包合同和分包合同都必须在施工单位的资质范围内予以签订,否则没有资质、超出资质或借用他人资质,此类合同都是无效的。

另外应当强调的是,根据《建筑法》第27条规定:两个以上不同资质等级的施工企业共同承揽工程的,以低资质单位的业务许可范围承揽工程。

三 、承包人转包、违法分包的工程项目

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

上述情形是现今房地产工程施工的常见现象。在日常司法实践中,法院的裁判方式是,虽然认定建设施工合同无效,但是已完成的工程若通过竣工验收,那么发包方应当参照合同单价结算工程款,整个合同的其他条款均不再采信。

四、越级承包的项目

《建筑法》第二十六条规定:禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:承包人超越资质等级签订的建设施工合同认定为无效。

在实践中,有的建筑企业超越资质等级的范围承揽工程,造成工程质量不合格等问题。因此明文规定,凡越级承包的建筑工程合同均属无效。

特别注意的是,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

五、没有取得用地规划许可证、建设工程规划许可证的项目

一般来讲,违法建筑分为两种,即用地违法和建设违法。工程项目没有取得建设用地规划许可证的,就是用地违法;没有办理建设工程规划许可证,或者没有按照规划许可证进行建设的建筑物或者构筑物就是违法建筑。

建筑企业承揽的工程项目是否合法,是建筑企业经营活动风险评估的重要指标之一。但是,没有办理施工许可证的,不影响合同效力。没有取得建设用地规划许可证、没有取得建设工程规划许可证直接导致建设工程项目违法,也就无法取得施工许可证。依据《建筑法》规定,没有办理施工许可证,不能开工。擅自开工的,要勒令停工,罚款。

必须强调的是,工程项目违法的,项目建成以后不能出售,法院也不能拍卖,所以,施工单位不能垫资施工。如果你垫资施工了,可能血本无归。

因此,建筑企业承揽工程,首先要考察发包人是否取得了建设工程规划许可证,此事关系到施工合同的效力问题,关系到建筑企业的重大风险,一定要引起施工企业的重视。

日常实践中,如果建设工程施工合同被确认无效,最高法的《解释》把结算标准的选择权赋予了承包人(施工企业)。大多数情况下,承包人(施工企业)可以选择按实际结算,也可以选择参照无效合同进行结算。



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